La obligatoriedad de colegiación de los empleados públicos

1.- INTRODUCCIÓN.

A lo largo de los ya muchos años que lleva vigente nuestra actual Ley de Colegios Profesionales¹, norma estatal con carácter de legislación básica, es decir, que debe ser respetada por las diferentes normativas autonómicas que se han dictado o se dictaran en el futuro sobre dicha materia en aplicación legitima de las competencias que las Comunidades Autónomas tienen asumidas, hay un aspecto que siempre ha suscitado debate y sobre el que, bien es cierto, ha existido una evolución jurisprudencial relevante a lo largo de este amplio periodo: la obligación o no del empleado público de estar adscrito a su agrupación profesional correspondiente -Colegio profesional- para el ejercicio de su profesión cuando normativamente dicho ejercicio requiere de colegiación.

En gran medida el disentimiento jurídico venía determinado por la interpretación que se debía hacer del artículo 1.3 de la indicada Ley que literalmente establece: “1.3. Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial.”. Este último inciso -su interpretación-, que hemos resaltado y subrayado, ha sido el causante de la abundante conflictividad que ha rodeado a la cuestión que estamos analizando. Interesa señalar que, partiendo de lo establecido en el artículo 3.2 de la Ley de Colegios Profesionales², se entendía que esta norma, con la redacción del inciso indicado, quería hacer una distinción entre aquellos profesionales que ejercían la profesión en el ámbito privado -que tenían la obligación de estar colegiados- y aquellos otros que lo hacían como empleados públicos para las diferentes Administraciones de nuestro País -que no tenían dicha obligación-. Esta manera de interpretar dicho precepto fue amparado en su momento por la doctrina y tuvo reflejo también en algunas resoluciones dictadas por nuestros Tribunales³.

La problemática, como no podía ser de otra manera, también alcanzó a las diferentes normativas autonómicas que nuestras Comunidades iban desarrollando en aplicación de las competencias que sobre la materia -Colegios profesionales- les otorgaba sus respectivos estatutos de autonomía. Básicamente se fue verificando como en las diferentes leyes regulatorias que se iban dictando se eximía a los profesionales que desarrollaban su trabajo para una Administración pública, ya fuera en régimen funcionarial o laboral, de dicha obligación⁴. Hay que tener presente que las Comunidades Autónomas tienen, efectivamente, competencias asumidas sobre el régimen funcionarial autonómico y la regulación de las entidades públicas corporativas, aunque no pueden soslayar las competencias estatales y, más concretamente, la legislación básica estatal que en aplicación de esas competencias puede ser dictada por el Estado -como ha sucedido de facto- y que, en todo caso, debe ser respetada.

La consecuencia directa de la existencia de dicha normativa autonómica y la necesidad de verificar su correcto o no entroncamiento con la legislación básica estatal, implicó, en algunos casos, la necesidad de solicitar amparo al Tribunal Constitucional para que éste hiciera un análisis pormenorizado de la normativa cuya constitucionalidad estaba en duda, lo que ha derivado en la práctica en la creación de una doctrina jurisprudencial constitucional⁵ muy sólida, evolucionada, y que ha zanjado de forma definitiva la cuestión que nos ocupa como vamos a comprobar.

2.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Nº 82/2018, DE 16 DE JULIO DE 2018. CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 3649-2017. PLANTEADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 1 DE SANTANDER RESPECTO A LOS PÁRRAFOS SEGUNDO Y TERCERO DEL ARTÍCULO 17.2 DE LA LEY 1/2001, DE 16 DE MARZO, DE COLEGIOS PROFESIONALES DE CANTABRIA, EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 5/2011, DE 29 DE DICIEMBRE. COMPETENCIAS SOBRE COLEGIOS PROFESIONALES: NULIDAD DEL PRECEPTO LEGAL AUTONÓMICO QUE REGULA LAS OBLIGACIONES DE COLEGIACIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS.

Tiene especial relevancia la reciente Sentencia dictada por el indicado Alto Tribunal que ha venido, siguiendo la estela marcada por sus anteriores Resoluciones, a establecer como criterio taxativo que, efectivamente, es indiferente el carácter del empleador, público o privado, a la hora de exigir o no estar colegiado a un determinado profesional que ejerce una actividad que normativamente requiere dicha adscripción. Lo relevante es que el ejercicio de la actividad correspondiente exija legalmente estar colegiado. Merece la pena, por su claridad, reproducir literalmente los razonamientos efectuados por el Tribunal Constitucional en su Resolución para llegar a la conclusión indicada: 

 “a) La exigencia de la colegiación obligatoria de determinados colectivos profesionales para poder ejercer su actividad, que en principio no es contraria ni a la garantía democrática de la estructura y funcionamiento de los colegios profesionales del artículo 36 CE, ni a la libertad positiva y negativa de asociación garantizada por el artículo 22 CE (STC 89/1989, de 11 de mayo, FJ 9), corresponde al Estado, al igual que el establecimiento de las cuestiones fundamentales sobre los supuestos y condiciones en que las Comunidades Autónomas pueden erigir estas corporaciones profesionales (SSTC 201/2013, de 17 de diciembre, FJ 5; 89/2013, de 22 de abril, FJ 2; 144/2013, de 11 de julio, FJ 2; 150/2014, de 22 de septiembre, FJ 3, y 201/2013, de 5 de diciembre, FJ 3). Esa competencia deriva del artículo 149.1.18 CE, que reserva al Estado el establecimiento de las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, puesto que los colegios profesionales son corporaciones de derecho público (SSTC 76/1983, de5 de agosto, FJ 26, y 20/1988, de 18 de febrero, FJ 4). Sin que el menor alcance que las bases estatales tienen respecto a entes públicos diferentes de las Administraciones territoriales y sus entidades instrumentales (SSTC 20/1988, FJ 3; 206/2001, de 22 de octubre, FFJJ 3 y 4; 31/2010, de 28 de junio, FJ 71; 3/2013, de 17 de enero, FJ 5, y 69/2017, de 25 de mayo, FJ 5) impida que el Estado pueda imponer la colegiación forzosa como forma de asegurar ciertas garantías de interés general en la prestación de servicios en un sector profesional. 

b) Además, como recordamos en nuestra STC 69/2017, de 25 de mayo, FJ 5 b), «cuando el Estado sujeta a colegiación obligatoria el ejercicio de una concreta profesión, está estableciendo una condición básica que garantiza la igualdad en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales en todo el territorio del Estado, por lo que también está empleando de manera concurrente la competencia recogida en el art. 149.1.1 CE. Concretamente, el Estado estaría introduciendo un límite sustancial que afecta al contenido primario del derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio del art. 35.1 CE [SSTC 3/2013, de 21 de enero, FJ 8; 50/2013, de 28 de febrero, FJ 5; 63/2013, de 14 de marzo, FJ 2 d); 89/2013, de 22 de abril, FJ 2 d); 144/2013, de 11 de julio, FJ 2 c); 150/2014, de 22 de septiembre, FJ 3, y 201/2013, de 5 de diciembre, FJ 3]». 

 c) El Estado ha ejercido esas competencias exclusivas que le atribuyen los artículos 149.1.1 y 18 CE, de tal manera que ha previsto la sujeción a colegiación de determinadas profesiones tituladas, las cuales han de concretarse mediante ley estatal. Esa exigencia fue establecida mediante el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales, que es anterior a la Constitución, y se ha mantenido con las reformas posteriores, habiéndose declarado material y formalmente básico por este Tribunal. La STC 89/2013, de 22 de abril, desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la última reforma del precepto, procedente del artículo 5.5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al igual que la STC 91/2013, de 22 de abril, FJ 2, ya reconoció el carácter básico de la redacción anterior, procedente del artículo 39 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios. 

d) La normativa estatal no exceptúa a los empleados públicos en general (ni a los veterinarios en particular) de la necesidad de colegiación en el caso de que presten servicios solo para, o a través de, una Administración pública. Como ya hemos indicado en otras ocasiones, la cláusula «sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial», con la que concluye el artículo 1.3 de la Ley estatal de colegios profesionales al regular los fines de estas corporaciones de derecho público, no puede interpretarse como introductora de una excepción (SSTC 3/2013, de 17 de enero, FJ 6; 63/2013, de 14 de marzo, FJ 2, y 150/2014, de 22 de septiembre, FJ 3). Al contrario, tal como apreciamos en la primera de las Sentencias citadas, se trata de «una cautela dirigida a garantizar que el ejercicio de las competencias colegiales de ordenación de la profesión que se atribuyen, en exclusiva, a los colegios profesionales y, por tanto, a los propios profesionales, no desplaza o impide el ejercicio de las competencias que, como empleadora, la Administración ostenta sin excepción sobre todo su personal, con independencia de que éste realice o no actividades propias de profesiones colegiadas». 

e) Por su parte, las Comunidades Autónomas con competencia de desarrollo del régimen jurídico de los colegios profesionales de conformidad con las bases estatales, como es el caso de Cantabria (art. 25.5 del Estatuto de Autonomía de Cantabria), no pueden introducir excepciones a la exigencia obligatoria de colegiación, aunque sea de manera acotada o limitada, porque ello no constituye un desarrollo sino una contradicción de las mismas, que las desvirtúa y excede de su competencia (SSTC 3/2013, de 17 de enero, FJ 8; 150/2014, de 22 de septiembre, FJ 3; 229/2015, de 2 de noviembre, FJ 7, y 69/2017, de 25 de mayo, FJ 5). Allá donde el Estado no ha previsto excepciones, ni ha permitido que sean las propias Comunidades Autónomas las que las introduzcan, al haber establecido el artículo 3.2 in fine de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, una reserva de ley estatal, no pueden éstas impedir la plena proyección de las bases estatales mediante exenciones de determinados colectivos, como puedan ser los empleados públicos.”. 

Como se puede evidenciar, el Alto Tribunal concluye de forma indubitada: el Estado nunca ha excluido en virtud de la normativa que ha dictado en el ejercicio legítimo de las competencias que tiene en la materia, a los empleados públicos de la obligación de colegiarse para ejercer una profesión que, efectivamente, exige legalmente dicha adscripción. Por tanto, nunca puede ser conforme a Derecho una normativa autonómica que contradiga la obligación estatal establecida, eximiendo de dicha colegiación a los indicados profesionales.

3.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

Una vez constatada la exigencia taxativa de colegiarse de todo empleado público que ejerza una profesión cuyo ejercicio requiera dicha adscripción al Colegio profesional correspondiente, merece la pena reflexionar sobre las consecuencias jurídicas inherentes a dicha constatación para las tres partes realmente afectadas: el empleado público, el Colegio profesional al que debería estar adscrito y no lo está, y la Administración pública empleadora.

a) En cuanto al empleado público.
Efectivamente la realidad indica que existe un número no pequeño de empleados públicos en nuestro País que no está colegiado en su Colegio correspondiente a pesar de estar ejerciendo una profesión que normativamente requiere dicha adscripción. Desde la perspectiva del trabajador la conclusión que debería extraer del análisis legal y jurisprudencial realizado es que estar colegiado no es una circunstancia que pueda elegir al arbitrio de su voluntad: es una verdadera obligación. Obviamente es decisión del empleado público el ejercer o no la profesión correspondiente o el continuar o no en su ejercicio; ahora bien, si la desarrolla, debe colegiarse. No es una opción sino una obligación. 

El empleado público no puede olvidar que el propio Estatuto Básico del Empleado Público establece, como uno de los principios éticos que debe respetar, el cumplimiento y respeto de la Constitución y el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico⁶. Y obviamente, como se ha indicado, estar colegiado es una imposición legal.

b) En cuanto al Colegio profesional correspondiente.
De igual forma, la inexistencia de duda alguna sobre la obligación de colegiarse de un empleado público que ejerza una profesión que requiere dicha adscripción, conlleva que cada Colegio profesional debe asumir una actitud activa y decidida al objeto de regularizar las situaciones de empleados públicos que no están debidamente colegiados.

Tampoco es una opción para los Colegios la asunción de la actitud descrita. Basta con recordar la razón de ser que según el propio Tribunal Constitucional justifica y explica la existencia de los Colegios profesionales⁷:

“La institución colegial está basada en la encomienda de funciones públicas sobre la profesión a los profesionales, pues, tal y como señala el art. 1.3, son sus fines la ordenación del ejercicio de las profesiones, su representación institucional exclusiva cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados. La razón de atribuir a estas entidades, y no a la Administración, las funciones públicas sobre la profesión, de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa.”.

Por tanto, si hemos llegado a la conclusión que la colegiación es obligatoria, su no adscripción a la Corporación correspondiente implica una vulneración por parte del profesional obligado a ello del código deontológico que toda organización colegial tiene; a su vez, una inacción de cualquier Colegio profesional permitiéndolo supondría un desvío del cumplimiento de las funciones más básicas que toda Corporación colegial tiene encomendadas. Como se ha dicho, los Colegios profesionales se configuran como un elemento organizativo de la profesión y también de la regulación profesional, vigilando la corrección de los servicios profesionales que prestan sus colegiados asegurándose que los mismos respetan principios básicos como la defensa de la libre competencia, la salvaguarda de la independencia, y la integridad y ética de la profesión en garantía de los derechos de los ciudadanos que reciben dichos servicios. Si un profesional puede desarrollar su actividad al margen del Colegio, supondría en la practica la desaparición de la deontología, al menos, de la colectiva de la profesión (solo existiría la ética individual de cada profesional). Es obligación de una organización colegial dicho control y, por ello, deberá ser proactivo para paliar la situación irregular que existe en relación a determinados empleados públicos y su falta de colegiación.

c) En cuanto a las Administradores públicas empleadoras.
También las Administraciones públicas empleadoras tienen una responsabilidad en paliar la situación anómala descrita. Tienen la obligación de verificar que efectivamente sus trabajadores cumplen y respetan la Constitución y demás ordenamiento jurídico. La propia Ley de Colegios Profesionales exige al Estado y a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizar que el ejercicio de las profesiones colegiadas se realiza de conformidad con lo dispuesto en las leyes⁸. No sería entendible que siendo conocedores de la situación no desarrollaran una actividad adecuada para no prolongar en el tiempo una realidad poco edificante.

Además no podemos olvidar, con independencia de otras consideraciones, que en nuestro ordenamiento jurídico existe un deber de colaboración entre Administraciones, y un Colegio profesional es equiparable a una Administración cuando ejerce potestades públicas. Es cierto que la naturaleza jurídica de los Colegios profesionales ha sido siempre muy debatida. La doctrina se ha dividido entre los autores que consideran que se trata de personas jurídico-públicas que quedarían integradas dentro de la Administración institucional del Estado (si bien solo en la medida en que ejercen funciones públicas sometidas a la tutela del Estado, de manera que su actividad no administrativa quedaría sujeta al régimen ordinario de derecho privado) y autores que entienden que se trata de corporaciones sectoriales de base privada. También estarían los autores que consideran que siendo personas jurídico-públicas no se encuadran en la Administración institucional del Estado aunque ejercen funciones de carácter público delegadas por la Administración.

Ahora bien, cuando un Colegio profesional ejerce funciones o potestades propias de la Administración pública, sujetas al derecho administrativo⁹, se debe entender que existe una equiparación a una Administración pública, y no existe duda al respecto que la función deontológica desarrollada por un Colegio, con su vertiente disciplinaria -existencia de infracciones y sanciones para conseguir su efectividad-, es una manifestación del ejercicio por parte de dicha Corporación de una potestad pública¹⁰.

El deber de colaboración entre Administraciones, perfectamente establecido normativamente¹¹ y desarrollado en debida forma, se concreta, sin ánimo de profundizar en su naturaleza ya que no es el objeto del presente artículo, en el deber de colaborar y cooperar de una Administración concreta con el resto de las Administraciones públicas para el logro de fines comunes o de los fines que cada una de las Administraciones públicas tenga encomendados. Es más, es un principio rector de su actuación que viene así establecido en nuestra legislación¹², principio de lealtad institucional que sirve como colorario al principio general de buena fe aplicado al derecho público.

Es un principio reconocido por el propio Tribunal Constitucional y es una consecuencia de la exigencia de eficacia y eficiencia que toda Administración debe conseguir. Por tanto, en definitiva, toda Administración pública que tenga entre sus empleados a trabajadores que estén ejerciendo una profesión que requiera normativamente de colegiación para ello y que no estén adscritos a la Corporación correspondiente, tiene la obligación de colaborar y cooperar con los Colegios profesionales para que dicha situación irregular cese.

Por último, a modo de conclusión, es relevante señalar que conseguir, poco a poco y con las implicación de todas las partes afectadas, disminuir hasta su desaparición la anomalía descrita -profesionales que ejercen su profesión sin estar colegiados cuando legalmente es exigible dicha adscripción-, debería ser una meta u objetivo a alcanzar de forma prioritaria. Estar colegiado es una forma de garantizar que una determinada actividad, que se ha entendido por nuestros poderes públicos que afecta de forma directa a los intereses más relevantes de los ciudadanos -su salud, su seguridad, la preservación del medio ambiente, etc...- y, por tanto, requiere de un control especial e independiente que asume el Colegio profesional correspondiente, se va a desarrollar en debida forma, sin abusos, cumpliendo las normas de la profesión, y evitando el intrusismo profesional. Es bueno para los ciudadanos pero también para los propios profesionales. 

Fdo.: Servicios Jurídicos

¹. Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
². Art. 3.2 de la Ley de Colegios Profesionales: “Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción. Los Colegios dispondrán los medios necesarios para que los solicitantes puedan tramitar su colegiación por vía telemática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de esta Ley.”.
³. Sirva como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 1 de junio de 2.000, que indica al respecto: "la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 dice en su fundamento 2º que "la Jurisprudencia de este Tribunal ha venido entendiendo, en muy reiterada doctrina, que los intereses que los Colegios Profesionales representan son los de sus colegiados en el libre ejercicio de la profesión, pero no los atinentes a los servicios prestados por aquéllos a los Organismos Oficiales con el carácter de funcionarios de los mismos (S. 21-6-82, 30-11-84, 30-5 y 28-6-85 o 13-3-87) con la consecuencia -que extraemos del inciso final del artículo 1.3 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales - de no ser obligatoria la colegiación de los funcionarios públicos. Esta doctrina se confirmó claramente por el Tribunal Constitucional en su sentencia 69/85, de 30 de mayo". 
⁴. En este sentido, sin ánimo de ser exhaustivo y cada una con sus matices, podemos señalar normativas dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas de Andalucía, Extremadura, Asturias, Canarias, País Vasco, Castilla y León, y Castilla-La Mancha.
⁵. Entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional: Sala Segunda, nº 229/2015, de 2 de noviembre de 2015. Cuestión de inconstitucionalidad 3215-2015. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en relación con el segundo inciso del artículo 16.2 de la Ley 8/1997, de 8 de julio, de Colegios Profesionales de Castilla y León. Competencias sobre colegios profesionales: nulidad del precepto legal autonómico relativo a las obligaciones de colegiación de los empleados públicos; Sala Primera, nº 150/2014, de 22 de septiembre de 2014. Cuestión de inconstitucionalidad 1050-2014. Planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo respecto al inciso inicial del artículo 30.2 de la Ley del Parlamento Vasco 18/1997, de 21 de noviembre, de colegios profesionales del País Vasco. Competencias sobre colegios profesionales: nulidad del precepto legal autonómico relativo a las obligaciones de colegiación de los empleados públicos. 
⁶. Art. 53 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
⁷. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de enero de 2.013. 
⁸. Artículo 2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
⁹. Que son, además, susceptibles de ser revisadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con la previsión contenida en el art. 2.c), de la Ley 29/1998, reguladora de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la cual corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de los recursos relativos a “los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas”.
¹⁰. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.992 -RJ 1.992/8667-.
¹¹. Artículos 140 y siguiente de la Ley 40/2.015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
¹². En el artículo 3.1.k) de la Ley 40/2.015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se establece que toda Administración debe respetar en su actuación, entre otros, el siguiente principio: “k) Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas.”.